La protección de la libertad, la propiedad y la equidad. Richard A. Epstein.

La teoría constitucional ha sido un juego de cuerda entre las demandas de libertad y propiedad por un lado y las demandas en nombre del interés público del otro. En una constitución ideal, el objetivo social general es que la intervención estatal produzca cierto beneficio social neto, sin dejar a ningún individuo peor de lo que estaba antes de que el estado actuara, pero ¿cómo lograrlo?
La constitución americana acertadamente parte del supuesto que los poderes del gobierno están limitados para evitar las operaciones de facciones o la competencia política sobre los recursos que resulta en pérdidas sociales. Su mayor objetivo intervenir sólo cuando se asegura que se obtendrán ganancias sociales., pero obtener estos resultados sólo por procesos democráticos es improbable debido a los intereses de las facciones políticas, por ello es necesaria la revisión judicial. Lograr esto no sólo depende de elegir los objetos a proteger – libertad y propiedad principalmente - sino elegir la revisión judicial para cualquier estatuto, regulación u orden que pueda violar dichas garantías.
Aunque la Constitución Americana fue creada antes de las teorías de elección pública, éstas sirven para explicar la estructura básica del orden constitucional de EE.UU. La Suprema Corte opera bajo tres diferentes estándares de revisión al considerar la legislación con diferentes orígenes:
1. escrutinio estricto: el estatuto pasa a reunión constitucional solo si la limitación en la que se basa un interés constitucional protegido está justificado con referencia al fin estatal convincente.
2. base racional: es suficiente para pasar una reunión constitucional si una persona racional presenta alguna justificación basada en la tradición de los EE.UU.
3. escrutinio intermedio: requiere que el estado use medios razonables para alcanzar un fin social sustancial.

La constitución no menciona cómo elegir el estándar de revisión.; actualmente el enfoque judicial básico se sostiene en tres elementos:
Cuando la Corte tiene cierta confianza en los procesos legislativos o administrativos, respeta las decisiones
Cuando la corte cree que las minorías no son capaces de proteger sus intereses en el proceso político, estas personas reciben mayor protección que otros.
Los derechos constitucionales considerados esenciales para el proceso democrático recibirán mayor protección.
El autor propone aplicar este marco a varias áreas sustantivas:
Asuntos políticos, sociales y morales (alto grado de revisión)
*Libertad de expresión: la corte ha protegido está libertad especialmente en asuntos políticos controversiales.
1964. la corte dio amplia protección constitucional contra demandas de difamación contra ciudadanos (New York Times) que criticaban a oficiales públicos.
La protección de la libre expresión se extiende a formas literarias y artísticas ( pintura, música, teatro y cine que sean políticos o no.) Epstein propone que dicha protección ha llevado al resguardo de la expresión “comercial” y el mercado de las ideas parece estar más abierto a los difamadores y a la pornografía que a participantes en el proceso político.
*Protección equitativa de las leyes: La corte en Brown invalidó la vieja práctica de escuelas segregadas “separados pero iguales”. La vulnerabilidad de los ciudadanos de color ante la dominación de los blancos en el proceso político llevó a la corte a rechazar dicha política que se justificaba bajo el mantenimiento del orden y la pureza de las razas. La misma protección se impuso ante una serie de distinciones entre hombres y mujeres (cargos administrativos estatales, militares y beneficios sociales)
Libertades económicas y derechos de propiedad (revisión de base racional). Un defecto de la ley moderna es que utilizar un nivel más bajo de revisión para estos temas a pesar del peligro que implican las facciones. El artículo se centra en este tema y destacan las anomalías que se desprenden de ello.
Protección Constitucional de contrato y propiedad
*Cláusulas de contrato: Después de la guerra civil, la Suprema Corte no reconoció ningún derecho individual a proteger un contrato en contra de un estatuto de no solvencia (creado antes del contrato); hoy no hay una prohibición per ce en contra el rompimiento retroactivo de las protecciones contactuales para transacciones completas.
*Libertades económicas: La visión del poder estatal cambió radicalmente en el paso de la Guerra civil a la Constitución -el derecho igual de los ciudadanos a realizar contratos con otros ciudadanos aún de otros estados, posteriormente fue más inclusivo, pasó de "ciudadanos a "personas". Sin embargo no había libertad de "trabajo" existían restricciones considerables al libre mercado. Hata hoy, no existe evidencia suficiente de una dislocación económica debido a la visoón de Lochner de que, en ausencia de monopolio, los términos del contrato privado se deben dejar a los partidos y no al salario mínimo, al tarbajo, o a las leyes antidiscriminación.
*Contratos afectados por el interés público.2 enfoques. 1) la protección constitucional en estructuras competitivas (monopolios y competencia reguladas por el legislativo sin demostraciones económicas de bienestar) 2) Dicho raciocinio económico debe ser suficientemente poderoso para estabilizar los derechos y desarrollar la economía de mercado.
*Ingresos: la cuestión es si la propiedad debe ser tomada por el gobierno y si es así ¡de qué manera compensará al dueño? En el primer asunto existe cierto acuerdo en qu ela tierra debe ser tomada si es para la construcción de un bien público; el problema es mayor al decidir la forma de compensación ya que debería tomarse en cuenta el valor subjeticvo que el duelño le concede a la propiedad, el autor propone un rango entre 5 y 10 % del valor de la propiedad. Otar opción es la compra de seguros de "expropiación" donde estas preferencias se internalizan.
El estado de ley constitucional somete distintos intereses de libertad y propiedad a diferentes niveles de revisión, esta fragmentación lleva a la pérdida de coherencia en la ley constitucional que ocasiona problemas en el límite; éstos pueden ser solucionados con reglas que retrasen las maniobras gubernamentales que cambian el ingreso entre facciones lo que reduciría los problemas de elección pública promoviendo la eficiencia. Este objetivo sólo se puede alcanzar aplicando escrutinio intermedio a todas las formas de regulación sin importar el contenido.

Blackstone, W. 1979. Commentaries on the Law of England, 4 vols. Chicago: University of Chicago Press.
Buchanan, J., y Tullock, G. 1962. The Calculus of Consent. Ann Arbor: University of Michigan Press.
Richard A. Epstein, Richard A. 1986. “Was New York Times v. Sullivan Wrong?” The University of Chicago Law Review 53: 3782-818 Stable URL: http://links.jstor.org/sici?sici=0041-9494%28198622%2953%3A3%3C782%3AWNYTVS%3E2.0.CO%3B2-P
Strauss, D.A. 2003. “Why was Lochner Wrong?" University of Chicago Law Review 69: 373-86
Sunstein, Cass R. 1987. “Lochner's Legacy.” Columbia Law Review 87: 873-919 Stable URL: http://links.jstor.org/sici?sici=0010-1958%28198706%2987%3A5%3C873%3ALL%3E2.0.CO%3B2-P